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韩信美 孟群 | 美国外商投资安全审查制度新规及影响分析
发布日期:2020-08-03 作者:韩信美 孟群 信息来源:中咨智库 访问次数: 字号:[ ]

1《现代化法案》的新规定

提出例外国家免于审查

《现代化法案》引入了“例外国家”等新术语,指定澳大利亚、加拿大和英国为“例外国家”,即认为这些国家已与美国就筛选跨境投资是否存在威胁美国国家安全的相关事项建立了有效且稳健的程序,其投资者在美国所进行的非被动、非控制型少数股权投资和房地产交易(但不包括“控制”型交易)可免于接受审查。

针对中国设置特别条款

《现代化法案》要求美国商务部每两年向国会和美国外国投资委员会(CFIUS)提交一份中国对美国实体的直接投资报告,报告内容包括中国向美国外商直接投资总额、投资行业、投资类型、是否政府投资、投资规模等,而且特别要求说明与“中国制造2025”相关内容的一致程度等。

进一步扩大审查范围

美国对可能或潜在威胁国家安全的外商投资进行安全审查,如何界定“国家安全”概念非常关键。美国采用开放式列表的方式,仅列举与国家安全相关的因素作为审查依据。《现代化法案》进一步扩大了已有的交易审查范围,包括审查与军事设施或军事场所非常接近的房地产交易,以及关键技术、关键基础设施、敏感信息的“非控制性”交易,并明确表示,任何与审查范围内交易非常接近的、旨在规避或逃避《现代化法案》的交易也将被列入CFIUS的管辖范围内。

延长正式审查时间

《现代化法案》将正式安全审查时间由原来的75天最长可延长至105天。首先,安全审查期45天,比原来延长15天。然后,安全调查期45天,对“特殊情况”可选择再延长15天,即此阶段为45-60天,与原先的45天最多可延长15天。最后,总统决定期15天,维持不变。

收取审查报备费用

以前,与外资安全审查相关的任何通知都没有申请费。《现代化法案》生效后,授权CFIUS对交易价值在50万美元以上的投资收取不超过交易价值百分之一或三十万美元(以两者中金额较低者为准)的报备费,并每年随通胀调整。此外,《现代化法案》还在财政部内设立一个基金,在2019-2023年期间,每个财政年度向基金拨款2000万美元,以支持CFIUS履行职能,包括聘用足够的雇员。

《现代化法案》新规的动因分析

中国投资增加引起美方关注

根据美国国会研究报告,《现代化法案》出台的很大部分原因基于中国因素,包括:

(1)以中国国有企业为主体参与的对美投资活动增加。

(2)中国企业赴美投资受政府协调,是中国“一带一路”、“中国制造2025”等官方战略目标的一部分,不是纯粹的商业利益。

(3)中国企业的投资获得了政府的融资补贴或其他途径资金支持,这对其他私人投资者而言“不公平”。其实,我们认为出台新规更深层的原因是,美国希望抓住当前中国产业价值进阶仍需依赖国外先进技术的时间窗口,通过实施扼制措施,阻挠中国核心技术发展,限制中国产业进步。

特朗普政府推行“美国优先”的政策

特朗普当选美国总统后,积极推行“美国优先”政策,推行经济保护主义,认为美国利益在全球化过程中受到损害,因此,采取了多项激进措施,如宣布退出《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《中导条约》和《巴黎协定》,并主导修改《北美自由贸易协定》(NAFTA)。从“维护美国商业利益”出发,特朗普政府多次无端指责中国“窃取”美国知识产权,通过“不公平贸易”从美国获取巨大利益,肆意挑起并不断升级与中国的贸易摩擦,对内迎合美国中下层选民的心理,对外应对中国等新经济体的崛起和竞争。美国外资安审制度新规的出台只是特朗普政府对华的经贸施压举措之一。

新的经济形式推动了审查范围的修改

近年来,以互联网为载体的数字贸易极大推动了全球经济的增长,互联网已经成为各类商业活动不可或缺的工具,人工智能等新技术快速发展,使得美国按列举方式规定的审查范围无法覆盖这些新的经济形式。作为重要的资本流入国,美国十分重视互联网等新经济形式给国家安全带来的影响,因此,实时修订安全审查范围,将关键技术、关键基础设施、敏感个人数据等方面交易纳入审查范围,也是适应经济发展的需要。

CFIUS机构亟需随外资规模扩大

由于在美外商投资规模的增加,CFIUS承担的审查案件数量不断增多,且随着外国政府对并购案件的介入程度不断加深、外资并购美国经济体的交易结构变得更加复杂。2010年CFIUS审查案件的年平均数量不到100件,2017年已增加到近240件。2007年仅有4%的案件进入CFIUS的调查程序,2017年约70%的案件都进入了CFIUS的调查程序。因此,亟需充实CFIUS机构力量。

对中国企业赴美投资的影响和建议

2018年我国对外直接投资为1430.4亿美元,对外直接投资流量位居全球第二位,投资规模仅略低于日本,存量规模仅次于美国与荷兰,位于全球第三位,位于世界对外投资国家的前列。从投资流向看,2018年我国投资主要流向中国香港、美国、英属维尔京群岛、新加坡、开曼群岛等国家(地区)。从投资存量看,2018年末中国投资存量前5位国家(地区)是中国香港、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国、新加坡等。

虽然美国对外商投资的监管审查趋严,而且与我国贸易摩擦局势趋紧,但我国对美国的投资不降反升,2018年的投资规模达74.7亿美元,较上年增长16.4%,其中制造业仍然是主要投资领域,此外批发和零售业、采矿业以及住宿和餐饮业的投资也是拉动对美国投资增长的主要因素,高科技行业投资虽有所增长但并非投资主力。

《现代化法案》对中国企业赴美投资影响深远,初步分析有如下变化:一是安全审查范围加大。新规将“少数股权投资”、“非主动投资”及涉及技术转让与知识产权的合资行为均被纳入安全审查范围,增加了对涉及“关键技术”“关键基础设施”以及“美国公民的敏感个人数据”的安全审查,但对核心概念的解释不够明晰,其中蕴含的自由裁量权使CFIUS可以更轻易地对外国投资施加特别限制。二是中国投资将受到严格审查。新规专门增加了针对中国投资的审查条款,中国企业的对美投资,尤其是中国政府推动或国有企业的投资可能会受到CFIUS的严格审查。三是投资风险与不确定性增加。新规使得到投资企业审查费用增加、审查时间延长,这不仅可能导致企业机会成本增加,还可能会给企业带来更多风险与不确定性。

综上所述,随着美国对中国投资采取了更为谨慎乃至提防的态度,越来越多的赴美投资企业将面临CFIUS的审查。对企业而言,不能回避或逃避,就应以积极主动的态度去面对这一“关隘”。从最大可能通过审查及规避风险损失角度出发,现提出如下建议。

熟悉外资安全审查规则

中国被美国视为潜在竞争对手,奉行遏制中国的政策,在与中国进行经济交往的同时又处处防范和遏制中国的快速崛起,严格限制高新技术,尤其涉及军事、国防安全、军民两用等方面的技术向中国的转移和出口。中国企业在赴美投资时要研究和熟悉美国的政治、法律、商业游戏规则,特别是美国外资安全审查规则和FIRRMA条款内容,吸取以往中国企业的投资经验与教训,为通过投资审查奠定基础。

主动申请外资安全审查

主动向CFIUS申请外资安全审查,在非正式磋商阶段重视与CFIUS的沟通交流,主动解释企业的投资目的和给双方带来的投资收益,可减轻交易相关方的疑虑,降低潜在的安全审查风险。如主动申报并通过审查,就意味着相关的并购交易在一定程度上具备了“安全港”资格。而未经CFIUS审查和批准的交易,则随时有可能被CFIUS以国家安全为由进行审查,即使相关交易已经完成。

淡化投资企业政府背景

中国国有企业的投资是美国外资安全审查的重点关注内容。为应对CFIUS重点审查国有企业和资本的策略,可通过国企间、国企与民营企业和外资企业的投资合作,降低国企在合资公司中的股权比重,淡化投资企业的政府背景;或借助其他企业作为收购主导方,一起参与并购交易,提高交易的成功率。

利用法律法规维护合法权益

美国有健全的法律体系,包括在外资安全审查领域,相关法律法规相当完整。中国企业赴美投资过程中要研究与安全审查有关的项目判例,充分利用法律武器维护自身合法利益,特别在自身合法利益遭到不公平待遇以及在美投资项目受到不公平的审查结果时,可通过法律程序维护合法权益。

提前做好投资风险防控

考虑到企业的法律成本、时间成本等问题,中国企业在投资美国目标公司或项目前应做好风险防控。在与卖方的投资意向书或投资协议中应明确CFIUS审查风险,充分考虑双方同意放弃审查、撤销合同或交易的情形,如在未能通过审查的情形下,设置合同撤销订金返还或风险共担等条款,以保护中国投资者。投资企业还应加强风险管理,完善公司内控系统,或购买专门的“CFIUS防御险”。