根据《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资〔2016〕2231号）、《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）等要求，PPP项目应按照基本建设程序要求完成可行性研究报告论证和审查，再陆续完成审批项目实施方案、遴选社会资本、签订PPP项目合同、成立项目公司等程序。

PPP项目在选定社会资本并成立项目公司作为项目业主后，由于与可行性研究报告批复业主不一致，需进行业主变更，同时还涉及一系列报批报建工作手续。实践过程中发现，由于对PPP模式的认知局限和缺乏明确的规定，相关政府部门和各地方对相关事项的处理有着不同的操作。本文结合PPP项目实践经验对PPP项目业主变更与报建操作的法律依据、难点、利弊和风险等相关问题进行探讨。

一、项目业主变更为PPP项目公司的相关法律分析

（一）项目业主变更为PPP项目公司的政策依据

《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资〔2016〕2231号）第十条及第十七条规定“纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人”“PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续”。PPP项目在选定社会资本并成立项目公司后，可通过办理可行性研究报告批复的变更手续将项目业主变更为项目公司。

（二）PPP项目业主变更后对土地权属的影响

按照上述分析，PPP项目业主的变更已有明确的依据，实际操作中也比较常见。但是，后续的报批报建中却依旧存在一些问题。按照传统项目前期工作中要求“报建手续主体需要与工程可行性研究报告批复项目业主一致”的原则，需相应更换已经办理的相关手续（规划、土地）至项目公司名下；同时，后续的工程规划许可证以及施工许可证，也可能存在主体需要变更的问题。相关手续的办理及变更，均会直接涉及到土地权属问题，且清晰的土地权属也是办理报批报建程序的前提。鉴于城市基础设施领域PPP项目用地一般以划拨方式取得，本文主要探讨划拨方式的土地使用权人变更问题。

目前在PPP项目实践中主要存在两种不同的做法，一是土地使用权人变更为项目公司；二是土地使用权人不变更给项目公司，现针对两种不同做法的实务操作和可能出现的法律风险及问题作如下对比分析。

1.土地使用权人变更为项目公司的法律依据和存在障碍

（1）将土地使用权人变更为项目公司的法律依据

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”据此，以划拨方式供地的依据是土地用途，只要符合《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定的土地用途，经县级以上人民政府依法批准就可以划拨方式供地。法律并没有明确以划拨方式取得土地使用权的主体，也未限制或禁止哪类主体不能以划拨方式取得土地使用权。

参考《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条的规定，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”这里提出了“土地使用者”的概念，由此可推论土地使用者就是划拨土地的使用权人。

在城市传统基础设施项目PPP合同中，政府方通常都承诺提供项目建设用地，合作期限内项目公司在项目建设和运营享有项目的土地使用权。因此，PPP项目在依法办理项目法人变更手续后，项目公司作为项目业主是项目的土地使用者，可以将建设用地划拨给项目公司，或将已划拨给其他主体的土地使用权变更给项目公司。

（2）将土地使用权人变更为项目公司的现实障碍

虽然土地管理法未限制或禁止将符合划拨条件的土地划拨给PPP项目公司，但因为在引入PPP模式之前，城市基础设施主要是政府自行投资建设，划拨方式取得土地使用主体限于相关政府机关、本级平台公司、国有企业或国有事业单位；很少将土地划拨给PPP项目公司这种既非政府机关，也不是本地国有企业、国有事业单位，而是由社会资本投资人控股的公司。在该情况下，部分地方政府对将土地使用权给PPP项目公司心存疑虑，担心项目公司用土地融资或从事违法经营活动影响项目实施，不愿将土地使用权划拨给项目公司。

另外，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，计算增值额的扣除项目包括取得土地使用权所支付的金额。以行政划拨方式取得土地使用权的，在转让土地使用权时应按规定补交出让金，作为取得土地使用权所支付的金额，因而部分地方及社会资本出于回避土地增值税的考虑，可能不愿意变更土地产权至项目公司。

2.土地使用权人不变更，项目公司履行报批报建手续的法律依据和障碍

部分PPP项目在项目公司成立后，按照规定依法办理了项目业主的变更手续，将项目业主变更为项目公司，以解决项目建设招标主体资格问题。但是，项目用地的土地使用权人保持不变，仍然为政府相关部门或者地方国有企事业单位。这样，之前已经办理的用地手续、规划选址意见书等如后续没有使用需要，也无需进行主体变更。但是，以PPP模式开展项目实施，项目建设主体是项目公司而非政府相关部门或者地方国有企事业单位，后续的建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证需要以项目公司作为主体进行办理。该情况下，不同于以往传统模式，项目业主可以依据政府的土地划拨等相关文件进行相关手续办理；但项目公司如何办理后续手续是很多单位存在的困惑与问题。我们认为，项目公司可依据政府许可其能够使用土地的相关证明文件，如PPP项目合同或特许经营合同中的相关约定、政府会议纪要等来进行后续相关手续办理。

（1）土地使用权人不是项目公司的情况下办理相关建设手续的法律依据

关于规划选址意见书：《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条规定，“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”《自然资源部关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》（自然资规〔2019〕2号）提出将建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见合并，自然资源主管部门统一核发建设项目用地预审与选址意见书。

关于建设用地规划许可证：《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”

关于建设工程规划许可证：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”

关于施工许可证：《中华人民共和国建筑法》第八条所列申请施工许可证的条件包括：①已经办理该建筑工程用地批准手续；②在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；③需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；④已经确定建筑施工企业；⑤有满足施工需要的施工图纸及技术资料；⑥有保证工程质量和安全的具体措施；⑦建设资金已经落实；⑧法律、行政法规规定的其他条件。

根据前述法律法规规定，申请建设用地规划许可证、建设工程许可证时，只要求提交使用土地的有关证明，也就是只需要证明有权使用项目建设用地进行建设即可。因此，在项目公司未取得土地使用权的情况下，由土地使用权人出具国有建设用地划拨决定书，证明相关项目已取得建设用地使用权，项目公司即通过提交PPP项目合同或特许经营合同证明政府承诺允许项目公司使用该幅建设用地进行项目建设，则可以实现以项目公司名义申请规划选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，或者将相关许可证主体申请变更为项目公司。

同时，在申请施工许可证时，要求已办理用地批准手续，已取得工程规划许可证，但是并未明文要求三证主体一致。因此，在相关土地手续齐备并利用PPP项目合同可以证明项目公司有权使用该幅建设用土地进行项目建设的情况下，项目公司也可以取得施工许可证。

（2）土地使用权人不是项目公司的情况下办理相关建设手续存在的现实障碍

根据上述分析，项目业主变更但土地使用权不变更给项目公司，并不影响项目公司依据PPP合同等文件可以实际使用建设用地进行项目建设，但在实操过程中可能会遇到程序上的障碍。政府直接投资的城市基础设施项目，通常项目建设主体、土地使用权人、项目建设用地规划许可证、建设工程许可证、施工许可证的主体是完全一致的，地方国土、规划、建设等主管部门也会要求权证统一及三证主体必须一致。但在土地使用权不变更给项目公司的情况下，土地使用权人与项目业主不是同一主体，这是PPP模式遇到的新问题。

对于该情况，有些地方的国土、规划、建设等主管部门比较保守，坚持“法无可依不可为”，在这种与传统模式相比各证件主体不一的情况下，各主管部门之间的关系难以相互协调，导致项目公司无法取得施工许可证，项目建设受阻。因此，该问题的最终解决需要国家相关部门尽快出台相应的细则文件或解释文件等予以明确，以彻底扫清相关政策、程序及实际操作过程中的障碍。

二、PPP项目业主不变更的相关法律分析

由于项目业主变更可能导致的项目报建方面的问题，一些地方的PPP项目在实施过程中选择不采取项目业主变更。此种情形下，PPP项目中工程/货物的招标采购等工作由政府方实施机构或平台公司负责，而在招标文件中明确约定届时由中标单位与项目公司签订相关采购合同。同时，实施机构可通过与项目公司签订补充协议的方式，明确将上述PPP项目实施过程中的招标采购等环节的权利义务整体转让给项目公司，由项目公司履行义务并且承担责任与风险。

（一）不履行PPP项目业主变更程序的法律依据

选择不采取PPP项目业主变更的实施机构认为，根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”对于具体合同权利与义务的承担，属于当事人自行协商的内容，法律没有详尽、明确的规定。PPP项目实施机构可以将PPP项目实施过程中的招标采购等环节的权利义务转让给项目公司，由项目公司履行义务并且承担责任。

（二）不履行PPP项目业主变更程序的现实障碍

1.招投标风险较难转移

在招标过程中，实施机构或平台公司作为项目业主及招标人，依法承担招标风险，风险并未转移。招标方式的风险、发包方式的风险、合同形式的风险、合同谈判与合同签订的风险等，仍需业主及招标人承担。例如，在《中华人民共和国招标投标法》第四十九条至第六十四条，均规定了招标过程中的法律责任。在业主不予以变更的情况下，此风险仍需由实施机构或平台公司承担。

2.业主的法定责任不能完全免除

《建设工程安全生产管理条例》第四条规定“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。”《中华人民共和国安全生产法》第八十七条至第一百一十一条，均规定了生产经营单位的刑事责任、民事责任、行政责任。

即使签订风险转移的补充协议，依据法律规定，原项目业主依然不能避免法定责任。一旦发生安全责任事故，实施机构或平台公司作为项目业主，仍应承担起应负的法律责任。虽然通过补充协议可以事后向项目公司追偿，但追偿通常仅限于民事责任，项目业主依法应承担的行政责任和刑事责任无法以协议方式转移。因此，补充协议只是在一定程度上降低了责任的风险，但并不能完全免除。

3.程序上的繁琐与制约

国家很多PPP政策直接与“项目业主”或“项目法人”对接，如项目公司不办理变更业主手续，向银行上报贷款资料时，可能无法按正常的企业申请贷款流程通过银行审核；在办理工商、税收优惠和退税、海关(货物进出口)、外汇、发债、环保、工程验收等手续方面可能形成制约或障碍，包括施工手续也可能会受到不利影响等。

4.与PPP项目原则相违背

如果不办理业主变更，则后续的报建手续均需要以实施机构或平台公司名义办理，包括所有必须进行招标的工程/货物的招标采购活动等，这就涉及相关费用的认定、项目管理和责任承担等诸多问题需要处理，这不仅增加了实施机构或平台公司的各项成本支出，而且还增加了实施机构或平台公司的项目法人责任，与PPP项目通过引入社会资本提高项目管理效率的初衷相违背。

三、结论和建议

基础设施和公共服务设施领域引入PPP模式的初衷是发挥社会资本在投资建设及运营管理方面的优势，提高基础设施、公共服务的供给质量和效率。目前，虽然国家发展改革委在政策层面已经明确了PPP项目业主变更的规定，但现行法律法规、政策文件在项目前期报批报建管理过程中，并未全面、系统的针对这种新模式给出更为全面的全流程管理规定，给项目实际操作带来了一些问题，特别是在项目公司变更成为项目业主之后，办理相关报建手续过程中带来了一些障碍，进而影响了项目的实施效率。

主要建议：一是中央政府层面，应针对PPP模式与传统政府投资模式之间的差别进行系统研究，加快推进上位立法和配套政策细则的研究与制定；二是地方政府层面，应本着有利推进项目实施的原则，各方积极努力在现有法律框架内寻求可操作的解决办法。是否将土地使用权变更给项目公司，各有不同考虑，但无论采取哪种方式，相关政府部门都应积极协调，为项目提供支持。